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特許期內特許經營項目設施的所有權歸屬

來源:注冊海外公司上海站 發表時間:2012-01-13 11:38 點擊:

在特許經營項目談判的過程中,特許期內項目設施的所有權歸屬問題往往成為談判中諱莫如深的一個問題,談判雙方均小心翼翼。但是,這一敏感問題始終要浮出水面,投資方和政府方必須要最終面對。雖然目前國內的相關立法還未明確規定特許期內項目設施的所有權歸屬,但是根據現有法律的規定,應該得出特許期內項目設施的所有權應歸特許權人。

外商投資的相關法律明確規定了特許經營期內外商投資特許權項目的項目設施歸項目公司所有。 早在1995年,原國家計委、電力工業部、交通部就外商投資特許權項目聯合出臺了《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》(以下簡稱“通知”),《通知》第二條規定:“在特許期內,項目公司擁有特許權項目設施的所有權,以及為特許權項目進行投融資、工程設計、施工建設、設備采購、運營管理和合理收費的權利,并承擔對特許權項目的設施進行維修保養的義務。”

雖然《通知》的法律效力等級較低,但仍是到目前為止現行有效的特許經營的規范性文件中第一個對特許經營期內項目設施的權屬作出明確規定的規范性文件。

從《物權法》的相關規定也可以得出特許期內項目設施所有權應歸項目公司所有。 在一個規范運作的特許經營項目中,特許權人通常由政府方通過公開招標等競爭方式選擇,特許權人通常被政府部門確認為特許經營項目建設的項目法人,依法取得立項、規劃、環評等方面的政府許可,取得項目用地的土地使用權、辦理相關項目建設合法手續,并自行承擔項目建設的全部資金。

十多年來,基礎設施領域的特許經營融資方式已在中國各地普遍得以運用,雖然《物權法》未能將這一實踐中的新生事物所涉及的物權相關問題納入其中進行明確規定,不能說不是一個缺憾,但根據《物權法》的現行相關規定,仍能得出特許期內項目設施(土地使用權除外)的所有權應歸特許經營權人所有的結論。

《物權法》第三十條規定:因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的,自事實行為成就時發生效力;《物權法》第七條規定 :物權的取得和行使,應當遵守法律,尊重社會公德,不得損害公共利益和他人合法權益。因此,只要不違反其他法律規定,在特許期內,特許權人合法建造的項目設施,所有權應歸特許權人所有,且自建造行為成就時即發生法律效力。而該所有權上所附有的期限(即特許期限)與權利限制(如不能擅自抵押、出租等),完全是一種合同行為,特許期滿后所進行的項目資產移交,也是基于特許權協議約定的資產轉讓行為,而非資產返還行為。

由此沒有理由認為在同樣的特許經營項目中,外商投資特許權項目特許期內項目設施歸特許權人所有,而國內企業投資特許權項目特許期內項目設施不歸特許權人所有。

如按上述觀點,國內企業作為特許權人,如欲在特許期內獲得特許經營項目設施所有權,就必須找一家外資企業入股項目公司,這是對國內企業的極大歧視和不公平待遇。因此,建議修訂相應規范性文件,明確規定國內企業特許期內就其投資的項目資產部分享有所有權。

立法層面應盡快明確特許期內項目設施的所有權歸屬,特許權人應注意特許經營協議相關條款的談判。 根據中國目前的外商投資法律制度以及《物權法》的相關規定,我們可以得出特許期內項目設施歸特許權人所有,但由于目前尚無法律明確規定特許期內項目設施的所有權歸屬問題,在特許經營協議的談判中,政府方往往又故意模糊或拒絕談判該內容,導致特許權人對于價值動輒以億計的項目資產的權屬情況在數十年的特許經營期內都處于惶恐的狀態中,顯然不利于鼓勵社會投資者對于基礎設施的投資熱情,也不利于項目資產的有效利用。因此,在立法層面上,相關立法部門或政府部門應盡快出臺相應的規范性文件,明確不同特許經營模式下特許期內項目設施的所有權歸屬問題。

雖然特許經營期內項目設施的所有權歸屬問題成為談判中的一個敏感問題,但是特許權人還是應重視特許經營協議中特許期內項目設施所有權問題的談判工作。因為政府信用風險是特許權人不得不考慮的一個現實問題,特別是在目前的中國。一方面,特許經營法律規定不完善;另一方面,政府單方終止特許經營協議的現象時有發生,如果在特許經營合同中不對項目設施的所有權予以明確,那么政府提前終止特許經營協議時對于該部分資產的補償將會對特許權人非常不利。因此,建議特許權人在與政府方面進行特許經營合同談判時,明確項目所有權的歸屬,并明確在政府提前終止特許權情況下的補償方式和補償原則。

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