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開發商在土地一級開發中應注意的法律問題

來源:注冊海外公司上海站 發表時間:2012-01-13 11:38 點擊:

一、土地一級開發的概念

土地一級開發也稱土地儲備開發、土地整理、土地綜合整治、土地成片開發等,目前尚無統一的學理定義,各地具體政策與法規與規章的規定也不同。歸納而言,土地一級開發是指由政府或其授權委托的企業,對開發范圍內的土地統一進行征收、拆遷、安置、補償以及市政基礎設施建設,以達到土地出讓條件的行為。相對而言,通常將土地出讓后進行的房地產建設稱為二級開發。

土地一級開發這一概念是在北京市2000年12月8日通過的《中關村科技園區條例》中正式出現的。2001年4月30日,國務院在《關于加強國有土地資產管理的通知》中指出:“為增強政府對土地市場的調控能力,有條件的地方政府要對建設用地試行收購儲備制度。”之后,土地儲備開發制度得到快速發展,成為我國一項基本土地制度。

 

二、各地關于開發商參與土地一級開發的相關規定

目前我國并無統一的關于土地一級開發的法律、法規和規章,但各地方政府均有自己的規定,各有特色。下面就幾個比較有代表性的省、市的有關土地一級開發的規定進行簡要介紹:

1、北京市

北京關于土地一級開發的法規主要有:《北京市國有建設用地供應辦法(試行)》、《北京市土地儲備和土地一級開發暫行辦法》、《北京市土地一級開發及經營性項目用地招拍掛出讓流程示意圖》等。北京土地一級開發的模式為政府主導型和企業主導型兩種土地一級開發模式并存。開發商可通過以下兩種方式參與一級開發:政府委托管理,即開發商受托負責土地開發具體管理,按照規定開發商的管理費用不高于土地儲備開發成本的2%;政府委托開發,即開發商受托負責實施土地開發,包括負責籌措資金、辦理規劃、項目核準、征地拆遷和大市政建設等手續并組織實施,按照規定開發商利潤率不高于預計開發成本的8%。2009年之后,北京市的土地一級開發的開發模式逐漸轉變為政府主導型,開發商參與土地一級開發的機會越來越少,逐漸淡出。

2、上海市

上海是最先試水土地儲備制度的地方政府。與北京模式不同,上海主要是由政府授權直屬的多家大型國有企業進行土地一級開發。土地開發企業隸屬于政府,代表土地儲備中心行使土地儲備職能。 上海的相關法規有《上海市土地儲備辦法》等。

3、重慶市

重慶的土地一級開發模式屬于典型的政府主導型模式。土地一級開發的主體是重慶市政府,代表市政府實施一級開發的機構是幾個國有控股企業。出讓所得綜合價金扣除應支付的土地儲備開發成本后的10%,作為土地儲備開發發展專項資金存入土地儲備開發資金專戶。

4、成都市

成都市關于土地一級開發的規定是《關于積極引進和規范社會資金進行一級土地整理意見的通知》。該通知主要內容包括:

首先,規定一級土地整理是依據土地利用總體規劃和城市總體規劃,按照城市、區域功能定位和經濟社會發展要求,對新征收土地、舊城改造土地實施成片整理、征地補償、拆遷安置、土地平整,完成地上及地下市政基礎設施、城市公共公益配套設施建設,按期達到土地出讓標準的土地初級開發行為。

其次,強調市政府對儲備土地的統一開發管理。市土地儲備中心納入儲備范圍的土地,未經市政府批準,各區不得引進社會資金進行一級土地整理。

第三,引入競爭機制。一級土地整理項目范圍、規模、內容明確后,應積極引入市場競爭機制,以招投標或掛牌方式確定投資商。

第四,采取土地收益梯度分成方式。保證土地成交價格越高、政府收益越大的動態收益分配機制。

5、海南省

海南的土地一級開發特點是:資源豐富,競爭者較少,政策優惠。2006年海南省出臺的《關于規范企業參與土地成片開發的通知》指出:“土地出讓收入扣除土地開發成本后余下的純收益部分,按照市、縣政府所得不得低于30%的比例,確定市、縣政府與主開發商的分成比例。”海南土地一級開發商最高可以得到70%的利潤,與其他地區相比,這一政策非常具有吸引力。但2010年春節前后,海南房地產被熱炒飆升,估計近期海南國土部門會出臺相關政策,土地一級開發模式可能也會逐漸發展為政府主導的模式。

 

三、開發商參與土地一級開發應注意的法律問題

1、項目合法性問題

對于土地一級開發商來說,在投資開發土地一級開發項目時,首先需要考慮的問題是土地一級開發項目是否合法。由于目前國家對土地一級開發沒有法律層面的規定,各地規定并不一致,而且各地地方政府操作也比較亂,實踐中有些項目的合法性方面存在問題。若項目合法性方面存在瑕疵,將會給開發商帶來很大的潛在法律風險,因此,開發商應重視項目的合法性問題。開發商可主要從以下幾個方面對土地一級開發項目的合法性進行審查:

(1)項目是否符合城市總體規劃和土地利用總體規劃

實踐中,有些地方政府急于進行城市建設,甚至在城市總體規劃和土地利用總體規劃還沒有編制和批準的情況下,就委托開發商開始進行土地一級開發,這對于開發商來說風險很大,若將來城市總體規劃和土地總體利用計劃得不到批準,地方政府又無力償還開發商已發生開發的成本,開發商將面臨投入資金無法收回的風險。

(2)立項文件的合法性

開發商在簽訂合同之前應認真審核項目立項文件的合法性,比如是否經有審批權限的政府批準立項、是否存在立項文件的內容與實際操作不一致的情形,等等。在實踐存在著一些須經省級政府批準但只有地方縣級政府或經濟開發區管委會的批文的情形,若出現上述情形,開發商須對立項文件進行補充和完善。

(3)其他相關項目文件的合法性

開發商還應認真審核其他項目文件的合法性,比如控制性規劃文件是否已經批準,征地拆遷文件合法性等。另外,開發商為外商投資企業的,須注意審查自身是否符合《外商投資產業指導目錄》等相關外商投資的法律法規的規定。

2、簽約程序問題

綜合分析各地有關土地一級開發的規定,大多規定政府要求通過招標方式確定土地一級開發商。但實踐中,很多地方政府并未嚴格遵守招標確定開發商的程序,而是直接與開發商簽訂土地一級開發協議。對于開發商來說,則須注意簽約程序的合法性,以防上級政府以未通過合法程序而不認可開發商的一級開發主體地位。就此問題,即使地方政府已就一級開發事宜與開發商協商一致,開發商也應建議地方政府按照規定通過招標形式簽約。當然,由于有關土地一級開發的地方規定并非屬于法律或行政法規層面,即使不通過招標形式通常也并不會因此導致一級開發合同無效。

3、開發商應把握的土地一級開發合同中的要點

開發商簽訂一份內容完善的土地一級開發合同,能夠有效防范土地一級開發過程中的各種風險,比如拆遷難風險、政策變化風險、土地出讓價格風險等。從開發商的角度而言,簽訂土地一級開發合同時應注意把握以下要點:

(1)約定征地拆遷安置補償工作由政府負責承擔

對于開發商來說,在目前國情下很難自主完成拆遷安置補償工作。在此情況下,開發商應要求在土地一級開發合同中約定征地拆遷安置補償工作由政府方面承擔,開發商只負責承擔相關費用。通常情況下,開發商可采取如下兩種方式承擔費用:政府包干和據實支出。政府包干,即開發商與政府約定一個包干費用,由政府包干完成征地拆遷安置補償工作。據實支出,即開發商根據政府拆遷安置工作的進展逐步據實支出費用。開發商可根據項目具體情況決定采取適當的費用承擔方式。

(2)約定分期分塊滾動開發、減輕資金壓力

對于開發商來說,土地一級開發占用資金量大、周期長、利潤率低,因此,若想減輕資金壓力,可在合同中約定采用分期分塊滾動開發的方式,即將項目范圍內的土地,根據規劃情況分割成不同的區域地塊,按照優先順序分期先后投資開發各區域地塊,成熟一塊、出讓一塊,出讓后收回成本和收益再投入下一區域地塊,這樣滾動開發可有效減輕資金壓力,同時也可降低投資風險。

(3)約定政策變化時由政府承擔責任

政策變化風險對開發商來說是不可預知的風險,比如國家或上級政府對項目規劃作出重大調整或被撤。對于該等風險,開發商可在合同中約定由政府承擔政策變化風險。但須注意的是,在約定土地出讓收益分成方式時,若項目重大調整或被撤時尚無土地出讓收入,則存在開發商投資回報落空的風險,在此情況下,須明確約定政策變化時開發商收回資金和收益的方式。

(4)約定土地開發成本的組成

土地開發成本是土地一級開發合同重要條款之一,開發商訂立合同時必須明確約定。通常情況下,開發商應將就土地一級開發項目支出的所有費用均計入土地開發成本。但須注意的是,開發商計入的成本最終須經政府審核確認,若開發商的某項支出政府審核后不認可,且也未在合同中列明,開發商將不得不自行承擔該等費用。同時,在合同中列明土地開發成本有利于開發商預估和控制項目投資總額,也可使開發商有理由拒絕投入政府要求承擔的合同中未列明的費用。

值得注意的是,各地政府規定的土地開發成本(主要包括征地拆遷補償、市政基礎設施建設費用等)雖然大致相同,但也有很多不同之處,開發商須根據各地規定靈活掌握。比如,對于融資成本(貸款利息)各地約定就不一致,北京相關規定中明確規定土地開發成本包含貸款利息,而成都相關規定中就明確約定不能將融資成本(利息)作為開發成本。

(5)約定收益分配方式

對開發商來說,可根據項目具體情況約定不同的收益分配方式。通常情況下,土地一級開發的收益分配方式有如下幾種:

A.固定收益:開發商的投資收益=土地開發成本×固定收益率。也可約定每年固定收益率,按每年投入的開發成本計算投資收益。相對下述按比例分配收益方式而言,開發商采用固定收益率方式,資金及收益收回的安全性較高,可有效規避土地出讓價格風險,但通常收益率不會太高。

B.按比例分配收益:開發商的投資收益=(土地出讓收入-土地開發成本)×開發商分配比例。相對于固定收益方式而言,按比例分配收益方式中開發商收益比例通常較高,而且關鍵是有利于開發商受讓開發項目中出讓地塊的國有建設用地使用權,進行二級開發。實踐中,很多開發商參與土地一級開發就是為了便于二級拿地,采取按比例分配收益方式,可使一級開發商在土地出讓競價中處于非常有利的地位,因為土地出讓價格中含有一級開發商按約定比例可分取的收益,土地出讓價格越高一級開發商可分取的收益也越多。但采取該種方式,開發商須注意防范土地出讓價格風險,有必要約定出讓價格低于開發成本時的處理方法和責任承擔。

C.固定收益+按比例分配收益:開發商的投資收益=固定收益+按比例分配收益。這種方式具有上述兩種方式的優點,開發商既保證了固定收益,又有參與分配的權利,但政府通常會相應調低固定收益率和收益分配比例。

(6)約定成立項目公司

開發商就單個土地一級開發項目成立項目公司,可以有效地隔離和規避單個項目風險,避免連鎖反應。而且由于土地一級開發投資項目大、投入資金多,需要開發商專門設立公司在投資地進行長時間、持續性的具體操作。同時,成立項目公司也通常是政府對投資開發商的要求。

(7)約定適當的融資方式

若開發商自有資金不足或有可能進行項目融資,可在合同中約定可供選擇的融資方式。尤其是約定股權融資方式,即約定通過轉讓部分股權(或設立項目公司時引入合資方的方式)的方式進行融資,以便在必要時引入合作投資方或部分轉讓項目。

綜上所述,開發商投資于土地一級開發項目時,首先應根據當地政府發布有關土地一級開發的相關規定,審核項目的合法性,并按照規定的合法程序與地方政府或其授權委托的機構簽訂土地一級開發合同。若是與政府授權委托的機構簽約,開發商應注意要求簽約單位提供有權政府部門的授權委托文件。由于目前土地一級開發相關法律法規的缺乏,開發商與政府之間簽訂的土地一級開發合同就成為雙方之間的“法律”,開發商在簽約時一定要把握住合同要點,將相關要點在合同中明確約定。

 

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