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合伙企業法律法規的完善

來源:注冊海外公司上海站 發表時間:2012-01-13 12:06 點擊:

 

一、有限合伙法律特征

作為合伙的一種特殊形式和英美法上的一個重要概念①,有限合伙是合伙制發展到一定階段的產物,意指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人組成的合伙②。其中普通合伙人執行合伙事務,對外代表合伙組織,并對合伙的債務承擔無限連帶責任,而有限合伙人不參加合伙業務的經營,不對外代表合伙組織,只按一定的比例分配利潤和分擔虧損,且僅以出資為限對合伙債務承擔責任。其主要法律特征有:

1、它對外在整體上仍承擔無限連帶責任,一般不具備法人資格;它是合伙的一種,僅僅是在其內部對承擔責任的合伙人進行了分類,有人承擔有限責任,有人承擔無限責任,但這不影響該合伙組織承擔無限責任的特征。

2、其內部設置了一種與普通合伙制有根本區別的兩類法律責任絕然不同的法律主體:一是僅投入資金、不參與經營管理且只以其投資額承擔有限責任的有限合伙人,一是投入資金并全權負責經營管理、承擔無限責任的普通合伙人。此為有限合伙在組織安排和法律制度上的主要特點之所在。

3、有限合伙人必須以金錢或其他財產出資,不得以勞務或信用出資,經合伙人同意,他可以將自己的股份轉讓;普通合伙人出資形式較為靈活,而且出資比例可以較小,甚至遠低于有限合伙人,如它可以只是象征性地投入1%注冊資本,而99%由有限合伙人投資。

4、有限合伙人的死亡、破產不影響合伙的存在,不產生終止合伙的效果;而普通合伙人的死亡和退出,除非合伙協議另有規定,合伙即告終止③。

上述特征使有限合伙具有以下優勢:企業由少數普通合伙人經營管理并承擔無限責任,可以最大限度發揮激勵機制的作用,減少一般企業的委托代理和監督成本,保持合伙組織的結構簡單及降低管理費用和運營成本;充分利用“有限責任”的優勢,吸引他人入伙,有利于廣開資金來源,擴大企業規模;可以實行“專家主導,科學管理,規范經營”的管理模式,使內部關系更為緊密、運營決策更為高效。

總之,新時期的有限合伙是典型的金錢資本和知識資本相結合的企業形式,它讓有一技之長或掌握高新科技的人有用武之地,在自己擅長的領域發揮潛能,不因資金的短缺而浪費才智;讓那些擁有資金不愿承擔無限責任的人找到投資場所。它能在保持合伙企業原有內部關系穩定的前提下吸收新的投資,擴大經營規模,是一種利于中小企業、中介機構(如律師事務所、會計師事務所),特別是風險投資和高新科技企業發展壯大的企業組織形式。

二、進行有限合伙立法的必要性

(一)現行立法的不足

我國目前幾部市場主體法對有限合伙均無規定,《合伙企業法》雖為普通合伙制建立了完善的法律框架,卻沒有考慮到有限合伙制這種企業組織形式。它規定其所稱的“合伙企業”是“依照合伙法在中國境內設立的由各合伙人訂立合伙協議,共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險,并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織”, “有二個以上合伙人”并且“都為依法承擔無限責任者”是合伙企業成立條件之一。所有合伙人“都是依法承擔無限責任者”這一點表明,合伙法只規定了普通合伙。具體說來有關合伙的法律規定有以下不足:

1、法人被排除在合伙人之外。《民法通則》規定個人合伙是指兩個以上公民按照協議,各自提供資金、實物、技術等,合伙經營、共同勞動。這里用的是“公民”一詞,顯然只限于自然人之間的合伙。盡管合伙法定義“合伙企業”時用的是“合伙人”這一中性詞,可以理解為包含了法人及其他經濟組織,但是從其他相關條款的規定可以看出,仍限于自然人之間,因合伙人為“具有完全民事行為能力的人”,而根據民法通則的規定該點僅限于自然人這一特定主體。因此,理論上合伙法將法人企業或組織屏蔽于合伙人之外,剝奪了它們成為合伙人的權利。

2、減少了投資者或創業者選擇企業組織形式的種類。現實中有許多投資者既不愿意參與合伙的經營管理,又不愿意承擔無限連帶責任;而有些創業者具有較強的管理能力和技術潛力,但苦無資金。針對前者,根據合伙法規定,合伙企業只能按無限合伙方式設立,所有合伙人都必須對合伙企業承擔無限責任,由此所有合伙人只能作為普通合伙人對合伙的債務負連帶責任,除非不投資或介入其他經濟活動。對后者,他們要么成為普通合伙的一員,但其管理或技術的發揮會受到很多限制,因根據規定,經營決策要經過全體合伙人的同意;要么以技術入股成為有限公司的股東,但同樣發揮不了自己的專長。

上述結局都非當事人所愿,但如果有限合伙被允許,則為兩者找到了理想的出路。

3、稅收方面。合伙法的“合伙企業應當依法履行納稅義務”之規定不是很妥帖,因它沒有明確這里的稅是否包括“所得稅”,這樣的規定易造成人們對合伙企業也是所得稅納稅主體的模糊認識。合伙是非獨立主體資格的營業組織,應適用于合伙制或個人獨資企業的稅收規定,在稅收上應繳納流轉稅,而不需繳納企業所得稅,當投資有盈利并在合伙人之間分配盈利時,每個投資者應只需按分配收入繳納個人所得稅。但現有規定難以避開雙重課收所得稅問題。

(二)地方性法規的出現

有限合伙的地方性立法深圳進行得最早, 1994年它出臺了《深圳經濟特區合伙條例》。但可惜的是,由于當時的風險投資發展及成立有限合伙企業的條件尚不成熟,1994到1997年間深圳無一家有限合伙制企業注冊成立,這也許讓全國性立法者感到規定“有限合伙”的時機還沒到來④,故在合伙法中只規定了普通合伙。但深圳對“有限合伙”作出的有關規定及設立專章⑤的體例對后來的其他地方性法規和相關立法還是有著積極意義的。

合伙法出臺前后,風險投資已在全球暗流涌動,并很快在中國這塊熱土上蔚然成風,高新技術企業如雨后春筍般的發展及其所固有的特征使人們感受到了“有限合伙” 的巨大魅力,有限合伙與高新科技或其他類似的行業有著天然聯系,似乎前者是后者的當然的企業組織形式。于是更多的地方性法規出現了。

2000年12月, 北京人大常委會通過并于次年1月1日施行的《中關村科技園區條例》對有限合伙做出了明確規定,“風險投資機構可以采取有限合伙形式”,其“合伙人由有限合伙人和普通合伙人組成。投資人為有限合伙人,以其出資額為限承擔有限責任;資金管理者為普通合伙人,承擔無限責任”。2001年2月,北京市政府又發布了配套規章《有限合伙管理辦法》,對有限合伙制風險投資機構的發展做出了更為具體的規定⑥。2001年6月珠海市人民政府通過了《珠海市科技創業投資暫行規定》,其中第十二條對有限合伙作了專門規定⑦。10月26日,杭州市人民政府頒布了《杭州市有限合伙管理暫行辦法》,共18條⑧。可以看出,我國在該方面的立法由地方政府邁出了可喜的一步,它將必然推動著相關的更高層次的立法。

(三)實務中有限合伙的存在

除了立法上地方性法規走在前面外,實踐中也有有限合伙企業的出現。在北京《有限合伙管理辦法》出臺后不到半年,中關村成立了我國首家有限合伙企業??北京天綠創業投資中心,合伙協議規定出資多的一方沒有決策權,而擁有知識的一方可以有權運用資金。該中心的成立,結束了我國本土運作的180多家創業投資機構均為公司制的局面⑨。實際上,在不少經濟開發區或高科技園區,形為有限公司或普通合伙,實為有限合伙的企業大量存在,它們急切盼望能夠得到“正名”,以便合法獨立地存在于市場中。

不久前的一次調查表明,目前在國內,真正專注于中國的境內外風險投資機構只有88家,很多風險投資機構普遍存在著資金規模小、項目少等現象。若引進有限合伙制,這種局面會有根本改變。有限合伙可以為中小高新技術企業的發展帶來更多的資金和生機。由于沒有規范的投資渠道,而現實中的資本需求和投資欲望都很強烈,于是出現許多名為聯營,實為借貸,形成股本投資和借貸投資混同難以分辨的狀況。一旦發生虧損,導致投資者與投資接收方間不必要的責任糾紛;如有有限合伙制度則可以為此類投資提供合法渠道,規范投資行為,避免糾紛。

基于上述三個理由,我們有設立有限合伙企業的必要。

三、我國合伙企業法的完善

本文認為為適應形勢發展之需求,我們不妨將有限合伙引入到我國立法中,其方式可以通過修改現行合伙法、加入有限合伙的規定,也可在已有的地方立法基礎上單立有限合伙法,其實質是以另一種方式對合伙法進行修正,但不論采取何種形式,以下三方面內容不可或缺:

1、合伙人數和范圍的規定。國內已出臺的地方性法規對合伙人數均有限制,且以20人為上限⑩。是否需設置上限,如果設立又以多少為上限,是個值得探討的問題。不論是國內的合伙法還是國外的有限合伙法,多未對上限作出規定。我們認為上限不設為好,有限合伙具有較強的人合性和附帶的資合性,有限合伙人主要是基于對普通合伙人的人身信任而將資金投入到有限合伙中的,如果潛在的有限合伙人對普通合伙人看好,就不能簡單地通過人數限制而將他們拒之門外,何況許多情況下,就算有人數限制,某些人也會通過與有限合伙人間的特定關系如借貸等形式將資金注入有限合伙中,這既增加交易成本,也可能帶來糾紛。此外,對欲以有限合伙形式存在的有關中介服務機構,人數的限制未必合理,現在的合伙制律師事務所、會計師事務所有不少是合伙人超過20人的。何況即使要設,20人未必妥當。

至于合伙人范圍,我們認為自然人(完全民事行為能力人)、法人和其他非法人組織都可以成為合伙人的主體,不應僅限于自然人。這樣規定較為靈活,某些合伙人可以先組建有限責任公司,再以有限責任公司的名義充當有限合伙人,從而可以回避無限責任。現有的地方性法規,均做出了類似的規定,區別在于深圳的規定包括了法人以外的組織,而其他地區的規定僅為自然人和法人。

2、出資額及出資限制。幾個條例均有涉及,北京規定有限合伙人的出資額總和不低于1000萬元(人民幣,下同),杭州市規定“合伙人的出資額總和不低于500萬元”,珠海市規定“有限合伙人的出資額總和不得低于1000萬元”,深圳對出資額沒有作出規定。我們認為,限于現實發展狀況,如果對有限合伙的出資額不作規定,則易使相對人處于風險較大的位置,因為該合伙中只有普通合伙人承擔無限責任,有限合伙人只就投資額承擔責任,如果對其不作一個最低額限制,不利于發揮該制度的優勢,使第三人/相對人的利益無法獲得相對充分的保障。此外,有限合伙人也可能投資很少卻回報很多,并且不必承擔無限責任,相反無限合伙人在有限合伙人投資不多的情形下,既要經營,又要承擔無限責任風險。如此 在合伙內部兩種合伙人的權利義務不對等。所以設置上限是必要的。但應參照有限責任公司就不同行業作出的最低注冊資本的規定那樣,對不同的行業有不同的要求,如對風險投資行業要求較高,而對服務中介機構可以相對較低。至于具體的標準需在調查研究的基礎上作出。

投資方式方面,各相關條例均較明確,如北京、杭州、珠海的規定,要求有限合伙人以貨幣形式出資,深圳要求“有限合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權、工業產權或者非專利技術出資,但不得以勞務出資”。上述規定的共同特點在于排除有限合伙人以“勞務”或者經營管理等勞動形式出資,符合有限合伙的特征。修改合伙法或另立有限合伙法時應予采納。至于是否非得以貨幣形式而不能用其他方式如實物、土地使用權、工業產權或者非專利技術,這個問題值得研究,我們認為除了貨幣以外的其他方式也可以出資,而且在市場經濟充分發展前提下,可出資的財產還可擴展至可轉換債券、商譽和股權等。

3、關于納稅問題。這里必需強調:所得稅單一征稅是合伙企業的特征,也是吸引投資者的魅力所在。我國合伙法規定合伙企業應當依法納稅,但至于所納之稅是否包括所得稅及若包括是按個人所得稅法還是企業所得稅法繳納,并未規定。在出臺的地方性法規中,對所得稅均有明確的規定,珠海市規定“有限合伙的所得稅由合伙人分別繳納。對合伙人從有限合伙取得的所得,屬于自然人的合伙人,比照個體工商戶繳納個人所得稅;屬于法人的合伙人,繳納企業所得稅”, 杭州市規定有限合伙的所得稅由合伙人分別繳納 。 北京市規定有限合伙的所得稅由合伙人分別繳納;對合伙人從有限合伙取得的所得,屬于自然人的合伙人,比照個體工商戶繳納個人所得稅;屬于法人的合伙人,繳納企業所得稅。我們認為,地方性法規這樣的明確規定較為合理,且操作便利,在修改合伙法或另行起草有限合伙法時應予采納。

有限合伙制將鼓勵創業精神,培養有效率企業的成長,它會為很多有才之士在創辦企業時提供最急需的資金,讓他們的才智轉變為金錢,把市場和商機給予具有產品和技術競爭優勢的新企業,從而帶動整個經濟的發展,其積極意義不言而喻。而今,在中國它已破土而出,且有著強大的生命力,地方立法也已率先而行,我國上位法也應緊緊跟上時代發展的步伐,與時俱進,為中國市場經濟的發展提供更好的條件,所以合伙法的修改或有限合伙法的另行制定勢在必行。

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