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擬上市公司股東以知識產權出資

來源:注冊海外公司上海站 發表時間:2012-01-13 11:20 點擊:

2006年頒布實施的《中華人民共和國公司法》規定,“股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資”,“對作為出資的非貨幣財產應當評估作價,核實財產,不得高估或者低估作價”,“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十”(《公司法》第27條)。根據此規定,知識產權可以作為股東出資方式的一種,同時,知識產權作為非貨幣資產,須經評估,且出資額不得高于注冊資本的百分之七十。

一、關于知識產權出資的特殊性

知識產權是公民、法人和其他組織的一項重要的民事權利,在我國知識產權法律制度框架內,主要涵蓋著作權、專利權、商標專用權和其他科技成果等知識產權。我國自改革開放以來,為了保護市場的公平競爭,維護市場經濟秩序,促進經濟文化發展,十分重視知識產權的立法工作。除《中國人民共和國民法通則》對著作權、專利權、商標專用權和其他科技成果等知識產權規定了全面的保護外,1982年以來,我國先后頒布實施了《商標法》及《商標法實施條例》、《著作權法》及《著作權法實施條例》、《專利法》及《專利法實施細則》、《反不正當競爭法》以及《計算機軟件保護條例》等一系列法律、法規,形成了較為完善的具有中國特色的社會主義保護知識產權的法律體系。

根據《公司法》規定的“必須是可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產”這一標準,專利權、商標權、著作權(計算機軟件)等知識產權可以經評估作價出資,但基于上述資產的非實體性特征,使其價值評判的標準較實物資產更為復雜;同時,由于知識產權本身的專屬性特征,使其權屬的轉讓變更程序較實物資產更為特殊、程序的規范性也更為重要。

二、關于知識產權的權屬問題

在以知識產權出資的實務操作中,首要問題為其權屬問題,該問題不僅常常困擾投資者及企業,也為企業下一步的上市融資增加了不確定因素。由于專利、軟件著作等在開發、研究及設計過程中,因涉及立項、投資、管理、研發等多個環節,投資人、管理人或者開發人之間在初始階段往往忽視對研發成果的歸屬約定,由于缺乏明確約定,在后續成果使用或進行版權登記需要界定權屬時則難以達成一致,容易導致權屬糾紛的產生或權屬不清晰的情形,從而直接影響出資的性質。因此,專利、軟件著作等權利各方在研發該項權利時就應對權利的歸屬進行明確、一致、清楚的約定,在擬以知識產權出資時,首先的一步即是取得對該項知識產權完整而獨立的的權利證明(即以國家有權部門的登記為生效要件),如果沒有及時辦理權利登記,又對權利歸屬產生歧義,則必須有充分事實無異議地證明該權利為其所有。

案例枚舉 擬上市公司涉及股東以軟件著作權出資

擬在境內公開發行股票并上市的A公司之股東B擬將其負責開發設計的軟件著作權作價出資,增加公司的注冊資本,由于該軟件著作權系由某高等院校C與A公司合作開發,而B系高校C該科研項目組成員,且為該項目的管理人,B同時兼任A公司的總經理,對于該次增資能否實現,關鍵在于確定該軟件著作權的權屬問題。

該軟件系統的開發項目系由高校C與A公司共同申請的國家高新技術課題項目,項目經費由國家課題專項經費、地方政府資助經費、以及申請雙方的自有經費組成,項目組成人員由高校C的科研人員、A公司派遣的管理人員和研發人員組成;雙方在合作開發過程中簽署了《合作備忘》,對上述開發成果的知識產權的權屬問題進行了備忘,由高校C享有完全的權屬,但A公司享有優先受讓權。基于以上事實,并根據《計算機軟件保護條例》第10條的規定“由兩個以上的自然人、法人或者其他組織合作開發的軟件,其著作權的歸屬由合作開發者簽訂書面合同約定。”高校C與A公司構成合作開發關系,雙方簽訂的《合作備忘》,應被視為雙方簽訂的合作協議,該項目的開發成果歸屬于C高校。

A公司的股東B作為項目的負責人,是否享有該軟件的著作權,應當聯系其在該軟件開發中的主要職責及具體情況進行判斷。根據《著作權法》第16條的規定“公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品,除本條第二款的規定以外,著作權由作者享有,但法人或者其他組織有權在其業務范圍內優先使用。”該條第2款規定“有下列情形之一的職務作品,作者享有署名權,著作權的其他權利由法人或者其他組織享有,法人或者其他組織可以給予作者獎勵:(一)主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作,并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品;(二)法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。”根據上述規定,在該項目立項、規劃以及開發過程中,股東B作為項目負責人,雖然對項目的研發完成作出了重要貢獻,但卻是在A公司及高校C提供技術支持及職務條件的基礎上完成的,且軟件開發的責任由A公司及C高校承擔,符合《著作權法》第16條第2款所規定的情形,即利用法人或其他組織的物質技術條件創作,并由法人或其他組織承擔責任的計算機軟件。因此,該軟件成果對B構成職務作品,B對此享有獲得獎勵的權利,如無特別約定,應不享有該軟件的著作權。

同時,根據科技部、教育部等六部委于1999年聯合發布的《關于促進科技成果轉化的若干規定》,“對科研機構、高等學校轉化職務科技成果的,應當依法對研究開發該項科技成果的職務科技成果完成人和為成果轉化做出重要貢獻的其他人員給予獎勵。獎勵的方式可以用不低于科技成果入股時作價金額20%的股份給予獎勵,該持股人依據其所持股份分享收益。在研究開發和成果轉化中作出主要貢獻的人員,所得獎勵份額應不低于獎勵總額的50%。”依據上述規定的精神,由于該軟件著作權屬于高校C的職務科技轉化成果,則應當對成果完成人及為成果轉化作出貢獻的人員給予獎勵,獎勵方式可以是不低于該軟件著作權作價金額20%的股份;股東B作為在該軟件著作權開發和成果轉化過程中貢獻突出的人員,對于作出主要貢獻的人員,其獎勵份額應不低于獎勵總額的50%。因此,股東B可以通過接受獎勵的方式,享有在該次以軟件著作權作價出資中的不低于10%(即20%×50%)的股權份額。

綜上,對于股東B擬以該軟件著作權作價出資,因其對該軟件著作權并不享有完全的權屬,而不能按照其所主張的完全權屬進行出資;高校C對該軟件著作權享有所有權,鑒于我國目前法規不鼓勵高校直接參與投資,故高校C可以授權其控制的投資公司參與投資,或者經批準直接將該軟件著作權轉讓與股東B,B通過支付對價變更登記成為該軟件著作權的所有人,進而再以此向 A公司增資;同時B本身作為在該軟件著作研究開發和成果轉化中做出主要貢獻的人員,可以享有不低于該次所增資股權的10%份額的獎勵。

三、關于知識產權出資的比例

依據《公司法》第27條的規定“股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;”“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。”即知識產權作為非貨幣資產,經評估后作價的出資額不得高于注冊資本的百分之七十。

而舊《公司法》關于知識產權出資比例的規定是“以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十,國家對采用高新技術成果有特別規定的除外”。有鑒于此,深圳經濟特區經批準出臺了《高新技術產業園區條例》,規定高新區的高新技術企業以高新技術成果作價出資占企業注冊資本的比例,可以由出資各方協商約定。

由于新舊公司法對知識產權出資比例規定的差異,在判斷企業歷史沿革中以知識資產出資是否規范的問題時,則應結合出資行為發生時的具體時間點,以所適用的法律為判斷標準。

關于知識產權的出資比例,還應注意《公司法》對“全體股東的貨幣出資金額不得低于注冊資本的百分之三十”的要求規定,對這一規定的理解存在一定歧義,即其僅是對股東以知識產權出資時點的要求?還是要求股東在以知識產權進行增資后,也不得導致貨幣出資金額低于百分之三十?從立法目的分析,該規定更多應是為了保證公司在成立之時,能有充分的資金進行運營,以限制股東惡意利用公司的有限責任規避相關義務;但從公司特別是上市公司穩妥、持續發展的要求來看,持續保證公司貨幣資金的一定充足也在法律要求的范圍內。

對于擬發行股票并上市的公司,同時應注意中國證券監督管理委員會(以下簡稱“中國證監會”) 對公司無形資產占凈資產的比例進行限定的相關規定。根據中國證監會發布的《首次公開發行股票并上市管理辦法》的規定,對于擬發行上市的公司,要求最近一期末無形資產(扣除土地使用權、水面養殖權和采礦權等后)占凈資產的比例不高于百分之二十;而根據證監會最新頒布的《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》中,則刪除了對無形資產比例的限制,這體現了創業板最大限度為高新技術企業提供融資平臺的功能,同時也凸現出創業板高風險的特點。

四、關于知識產權的評估作價

根據《公司法》第27條規定,“作為出資的非貨幣財產應當評估作價,核實財產,不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的,從其規定。”

中國證監會對于以知識產權作價的評估,審核更為嚴格。公司在涉及股東擬以知識產權出資時,最好聘請具有證券從業資格的評估機構,以公允的評估方法進行估值。

知識產權的出資作價,以具有合法資質的評估機構的評估數值為參照,并不得超過評估數,在公司設立階段,應由公司發起人在出資協議中對知識產權出資數額予以確認;在增資階段,應經股東大會代表三分之二以上表決權的股東對增資方式及作價數額予以確認。

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